Опубліковано в журналі “Головбух” № 34 (849), 16 вересня 2013 р. (стор. 68-72)
Адвокат зі своїм процесуальним статусом багато в чому може допомогти своїм клієнтам. Мабуть саме тому він і асоціюється із захисником, бо захищає клієнта від порушення прав останнього, від свавілля людей, «обтяжених» владою.
Адвокатська таємниця: що це?

Адвокатська таємниця – це будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об’єднання, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності. Таке визначення адвокатської таємниці дано у ст.22 Закону про адвокатуру . Як бачимо, статусу адвокатської таємниці можуть набувати:
• інформація, що стала відома адвокату…;
• питання, що ставить адвокату його клієнт;
• зміст порад, консультацій, роз’яснень, наданих адвокатом клієнтові;
• документи та інформація, створені самим адвокатом,
• документи і відомості, які отримав адвокат від клієнта під час здійснення адвокатської діяльності.
З усіх перелічених складових адвокатської таємниці, зацікавленість викликає останнє: документи і відомості клієнта, які опинилися в адвоката. І цікавитиме воно у ракурсі того, яким чином вона «перетворюються» в адвокатську таємницю, та що цей статус їм дає.
Яким чином документи клієнта адвоката набувають статусу адвокатської таємниці?
Відповідно до зазначеної ст.22 Закону про адвокатуру такі документи і відомості (далі – документи) стають адвокатською таємницею за трьох умов:
• їх має отримати людина, яка є адвокатом;
• вони мають бути отримані саме адвокатом;
• адвокат має їх отримати під час здійснення адвокатської діяльності.
Адвокатом, відповідно до ст.6 Закону про адвокатуру, може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування, склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Наявність такого свідоцтва означає виконання усіх інших законодавчих вимог особою, яка є адвокатом. Тож у практичному сенсі достатньо побачити таке свідоцтво, аби переконатися, що перед Вам адвокат.
Документи є отриманими саме адвокатом, коли існує якесь підтвердження, що вони передані безпосередньо адвокату. Таким підтвердженням може бути, наприклад, акт приймання-передачі документів, або інший документ, складений для фіксації та засвідчення факту передання документів саме адвокату. Доки не склалася відповідна практика, не варто ризикувати і передавати документи помічникові адвоката, стажисту чи іншій особі, яка є представником адвоката. Краще їх поки що передавати безпосередньо адвокату. Принаймні варто про це зазначати в акті приймання-передачі.
Відповідно до ст.1 Закону про адвокатуру адвокатська діяльність – це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Її види перелічені у ст.19 Закону про адвокатуру і включають у себе, зокрема надання правової інформації, консультацій і роз’яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру. Зазначена стаття не обмежує адвоката певними видами його діяльності і передбачає, що адвокат може здійснювати й інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.
Для того, щоб та чи інша діяльність адвоката набула статусу адвокатської діяльності, необхідно існування відповідних підстав для цього. Згідно із ст.26 Закону про адвокатуру адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. При цьому документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути сам договір про надання правової допомоги; довіреність; ордер; доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Договір про надання правової допомоги повинен бути укладений в письмовій формі як безпосередньо з клієнтом, так і з іншою особою, яка діє в його інтересах та на його користь.
Отже, передача бухгалтерських та інших документів суб’єкта підприємницької діяльності адвокатові, для їх вивчення, консультацій щодо цих документів, надання роз’яснень з правових питань, супроводу таких клієнтів цілком підпадає під ознаки отримання документів під час здійснення адвокатської діяльності, за умови укладення відповідного договору між адвокатом та клієнтом, а також передачі документів відповідно до цього договору та отримання їх безпосередньо адвокатом.
Що документам надає статус адвокатської таємниці?
Гарантії адвокатської таємниці викладені у ст.23 Закону про адвокатуру, відповідно до якої забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані. Виключення становлять випадки, у яких особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила адвоката від обов’язку зберігати таємницю.
Проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя. Заборонено проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності. Закон про адвокатуру забороняє також притягати до кримінальної чи іншої відповідальності адвоката або погрожувати застосуванням відповідальності у зв’язку із здійсненням ним адвокатської діяльності згідно із законом.
Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону. При цьому з метою забезпечення дотримання вимог щодо адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій такому представнику надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі.
Обов’язок зберігати адвокатську таємницю поширюється як на адвоката, так і на його помічника, стажиста та осіб, які перебувають у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням, а також на особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, якщо йдеться про адвокатську таємницю, що виникла ще тоді, коли ця особа була адвокатом. Адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об’єднання зобов’язані забезпечити умови, що унеможливлюють доступ сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошення. Тож не надавати документи, що потрапили до адвокатської таємниці є не лише правом, а й обов’язком адвоката.
Податковий кодекс про адвокатську таємницю.
Відповідно до п.201.38. ст.20 Податкового кодексу України (далі – ПКУ ) контролюючі органи мають право звертатися до суду із заявою про вилучення оригіналів первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів у випадках, передбачених ПКУ. Пунктом 85.5. ст.85 ПКУ встановлена заборона на вилучення оригіналів первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів за винятком випадків, передбачених кримінальним процесуальним законодавством. Однак при цьому відповідно до п.85.4. ст.85 ПКУ посадові особи контролюючого органу під час проведення перевірок мають право отримувати у платників податків належним чином завірені копії первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, що свідчать про приховування (заниження) об’єктів оподаткування, несплату податків, зборів, платежів, порушення вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Хоч це формулювання і є некоректним (адже надавши такі копії платник податку по суті погоджується з тим, що він приховав податки, а якщо не погоджується з цим, то надавати він не має що), проте слід звернути увагу на те, що отримувати податківці мають право саме копії, а не вилучати оригінали документів.
Кримінальне процесуальне законодавство про адвокатську таємницю.
Відповідно до ст.45 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПКУ ) захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). При цьому захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю. До загальних правил участі захисника у кримінальному провадженні статтею 46 КПКУ відноситься у тому числі й правило про те, що документи, пов’язані з виконанням захисником його обов’язків, без його згоди не підлягають огляду, вилученню чи розголошенню слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом.
Стаття 161 КПКУ забороняє доступ до документів захисника, а саме до:
• листування або інших форм обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв’язку з наданням правової допомоги;
• об’єктів, які додані до такого листування або інших форм обміну інформацією.
Слід мати на увазі, що відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України про прокуратуру при здійсненні нагляду за додержанням і застосуванням закону прокурор має право доступу до необхідних для цього документів. У ст. 1858КУпАП передбачена адміністративна відповідальність для посадових осіб підприємств за ненадання необхідних прокурору матеріалів. Проте в цьому випадку правомірність притягнення посадової особи чи адвоката до адміністративної відповідальності є досить спірною, бо прокуратурі буде дуже важко довести в суді наявність умисної форми провини в їх діях.
Для того, щоб набути статусу захисника, адвокат повинен відповідно до ст.50 КПКУ мати: свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордер, договір або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Згідно із ст.51 КПКУ договір із захисником мають право укласти: підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особа, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Крім цих осіб договір із захисником можуть укласти особи, які діють в інтересах перелічених у попередньому реченні осіб, за їх клопотанням або за їх наступною згодою.
Таким чином, передавши адвокатові документи відповідно до умов договору про надання адвокатських послуг, та уклавши з ним одночасно договір на здійснення захисту керівника підприємства, якому надаються адвокатські послуги, чи захисту фізичної особи – підприємця, слід вважати, що ці документи потрапили у категорію об’єктів, що складають адвокатську таємницю, безпосередній доступ до якої для контролюючих органів є досить ускладненим, а вилучення їх оригіналів стає майже неможливим за умови, що усі суб’єкти правовідносин дотримуватимуться вимог чинного законодавства.